Specialiștii în achiziții publice au avertizat în mod constant cu privire la riscurile asociate cu utilizarea excesivă a negocierii fără publicare:
1. Lipsa transparenței: Această procedură reduce semnificativ vizibilitatea publică asupra procesului de achiziție.
2. Limitarea competiției: Prin evitarea publicării unui anunț, se reduce numărul potențial de ofertanți, ceea ce poate duce la prețuri mai mari și calitate mai scăzută.
3. Potențial de corupție: Flexibilitatea crescută poate fi exploatată pentru favorizarea anumitor contractori.
4. Ineficiență pe termen lung: Deși poate părea o soluție rapidă, poate duce la costuri mai mari și rezultate sub-optimale în timp.
Din iunie 2016, când a fost adoptată legislația românească privind achizițiile publice care transpunea prevederile Directivei 2014/24/UE, s-au înregistrat nu mai puțin de 19 modificări (numărătoarea ține cont inclusiv de modificarea din 25.05.2024, anul redactării acestui articol), fapt ce oferă o imagine sintetică a instabilității cu care se confruntă acest domeniu.
În acest articol voi realiza o radiografie a modificărilor intervenite în ceea ce privește utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare (NFP). Aceste schimbări reflectă o tensiune constantă existentă între autoritățile europene care, prin pozițiile adoptate, subliniază constant necesitatea de a asigura transparența și competitivitatea în achizițiile publice și decidenții politici din România la care pare că primează dorința de a oferi autorităților contractante „flexibilitatea” utilizării NFP chiar și în situații ce nu sunt generate de urgențe reale, ci de lipsă de planificare și chiar incompetență.
1. Forma inițială a articolului 104 alin. (1) lit. c) și alin. (4) din Legea 98/2016 (legea de transpunere a directivei europene de achiziții publice)
(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice/acordurilor-cadru de lucrări, de produse sau de servicii într-unul din următoarele cazuri
…
c) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante.(4) În cazul prevăzut la alin. (1) lit. c), autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Pentru referință ulterioară, redăm și prevederea din directiva 2014/24/UE, respectiv articolul 32 alin (2) lit. c)
(2) Procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziții publice de lucrări, de produse și de servicii în oricare dintre următoarele cazuri:
…
c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgență determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorității contractante.
Din analiza comparativă, deducem că Legea nr. 98/2016 a transpus directiva europeană privind achizițiile publice, permițând utilizarea negocierii fără publicare în cazuri de „extremă urgență” cauzate de „evenimente imprevizibile”. Interpretarea acestor cazuri este destul de limitativă prin precizarea care exclude situațiile generate de o planificare defectuoasă sau chiar incompetență a autorităților contractante. Această formulare era o adaptare destul de precisă și riguroasă a prevederii din directiva UE, subliniind angajamentul României de a se alinia la standardele europene.
2. Modificarea operată în 22-12-2017 este mai degrabă „tehnică” și a extins aria de aplicare a acestei excepții și viza includerea „procedurii simplificate” în lista procedurilor a căror termene nu puteau fi respectate din motive de extremă urgență. Având în vedere termenele foarte scurte aferente procedurii simplificate (a se vedea art. 113 din Legea nr. 98/2016), care ar fi putut fi scurtate din motive de urgență (la 6 zile pentru produse și servicii și 9 zile pentru lucrări), deducem că scopul modificării legislative a fost acela de a acoperi situațiile de „extremă urgență” ce impun măsuri imediate, ce nu pot aștepta nici măcar 6 – 9 zile.
3. Modificarea din 04-06-2018 aducea tot o precizare „tehnică”, sugerând practic autorităților să demareze o procedură neexceptată în paralel cu procedura de excepție care este NFP. De remarcat faptul că, nici înainte de această modificare nu era interzis autorităților să adopte o astfel de conduită sănătoasă, mai ales având în vedere limitările generate de precizările imperative cuprinse la art. 104 alin. (4).
4. Modificarea din 21-03-2022, redată mai jos,deși în aparență pare o aliniere strictă cu traducerea textului directivei europene, în realitate marchează un început de „nuanțare” și „flexibilizare” pe care autoritățile din România o tatonau, strecurând în text un nou alineat, 4^1, care reprezintă o „excepție la excepție”.
c) ca o măsură absolut necesară, atunci când, din motive de extremă urgență, determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile de licitație deschisă, licitație restrânsă, negociere competitivă sau procedură simplificată nu pot fi respectate. Situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorității contractante.
(4) În cazul prevăzut la alin. (1) lit. c), autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili în documentele achiziției durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară pentru a face față situației neprevăzute care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
(4^1) Prin excepție de la prevederile alin. (4), pentru proiectele de infrastructură de transport prevăzute la art. 235 alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a stabili, în documentele achiziției, în mod justificat, durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară pentru a face față situației neprevăzute.
5. Modificarea din 10-09-2022 a fost poate cea mai controversată. Văzând că modificarea din martie 2022 a trecut neobservată, se forțează o modificare majoră prin eliminarea unei condiții esențiale legiferate la nivel de directivă : „Situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorității contractante.” Ca și când această modificare nu era suficient de semnificativă, legiuitorul român a mai introdus o nouă „excepție la excepție” cu „dedicație” pentru Ministerul Transporturilor. Iată cum arată textul:
c) ca o măsură absolut necesară, atunci când, din motive de extremă urgență, determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile de licitație deschisă, licitație restrânsă, negociere competitivă sau procedură simplificată nu pot fi respectate.
d) rezilierea, rezoluțiunea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată din culpa antreprenorului a contractelor de achiziție publică aferente proiectelor de infrastructură de transport prevăzute la art. 235 alin. (1) și/sau drumuri județene este asimilată situației prevăzute la lit. c)
Prin modificarea operată se deschide larg poarta pentru inițierea de NFP în situații generate de acțiunea sau lipsa de inacțiune a autorităților contractante.
Exemplu concret : o autoritate contractantă are un acord-cadru pe 4 ani pentru servicii de mentenanță critice. Deși știe cu precizie încă de la semnarea acordului-cadru care este data precisă la care acordul-cadru expiră și va rămâne fără acele servicii critice, nu adoptă nicio diligență pentru inițierea din timp a unei noi proceduri de achiziție publică (are practic 4 ani la dispoziție să planifice și să desfășoare procedura!), iar în momentul în care rămâne fără serviciile critice, invocă extrema urgență pentru justificarea inițierii unei NFP ca să asigure continuitatea serviciilor.
Asimilând rezilierea, rezoluțiunea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată din culpa antreprenorului a contractelor de infrastructură cu situațiile de extremă urgență se urmărea crearea unui „mijloc de presiune” pentru antreprenorii care nu-și execută corect contractele aflate în derulare, știind că autoritățile contractante nu au timp suficient să deruleze o altă procedură de achiziție pentru partea de contract rămasă de executat ca urmare a rezilierii.
Această prevedere pare să fi fost concepută pentru a accelera proiectele de infrastructură, dar a fost criticată pentru că putea încuraja abuzul și putea submina principiile fundamentale ale achizițiilor publice.
5. Modificarea din 24-05-2024 marchează o revenire la forma aproape inițială a textului, mai precis varianta din 22-12-2017, eliminându-se „portițele” introduse „fără perdea” în favoarea Ministerului Transporturilor în anul 2022.
c) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă, negociere competitivă sau procedură simplificată nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante.
d) abrogată.
(4^1) Abrogat.
Deși au existat unele voci profesioniste care au subliniat faptul că modificările aduse legislației naționale deraiază de la prevederile directivei europene, doar Comisia Europeană a fost cea care a avut forța necesară să repună legislația națională în cadrele prescrise de Directivă, dar toată birocrația a durat aproape 2 ani, timp în care au putut fi exploatate aceste „portițe”.
Concluzie
Evoluția legislativă a negocierii fără publicare în România reflectă o tensiune profundă între standardele europene de transparență și tentația autorităților naționale de a eluda regulile achizițiilor publice. Modificările succesive ale legislației dezvăluie o tendință îngrijorătoare de a dilua restricțiile impuse de directivele UE, culminând cu modificările controversate din 2022.
Aceste schimbări legislative par să fi fost motivate mai puțin de necesități reale și mai mult de dorința de a crea „portițe” pentru utilizarea abuzivă a NFP. Eliminarea condiției ca situațiile de urgență să nu fie atribuibile acțiunii sau inacțiunii autorităților contractante a fost deosebit de problematică, deschizând calea pentru exploatarea incompetenței administrative ca justificare pentru evitarea procedurilor competitive.
Revenirea din 2024 la o formă mai apropiată de cerințele directivei UE sugerează o intervenție externă, probabil din partea Comisiei Europene, pentru a readuce România în linie cu standardele europene. Acest fapt subliniază importanța supravegherii externe în menținerea integrității sistemului de achiziții publice din România în condițiile în care Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) nu reușește să-și impună punctul de vedere în raport cu decidenții politici insistenți.
În final, această saga legislativă evidențiază vulnerabilitatea sistemului românesc la presiuni politice și interese particulare, în detrimentul principiilor de transparență și concurență loială. Ea subliniază necesitatea unei vigilențe constante din partea societății civile și a instituțiilor europene pentru a preveni erodarea standardelor în achizițiile publice.
