Tocmai ce s-a publicat in Monitorul Oficial OUG 26/2022 si HG 375/2022 prin care s-au operat noi modificări la Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, HG nr. 395/2016 (Normele de aplicare) și echivalentele lor din domeniul sectorial, respectiv Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, HG nr. 394/2016 (Normele de aplicare), dar nu a rămas neatinsă nici Legea 101/2016 privind remediile și căile de atac.
Intervenția legislativă este mai amplă și vizează și alte acte normative ce ies din zona mea de interes, însă parcurgând notele de fundamentare pe care le puteți consulta aici și aici, putem spune în mod clar că este din aceeași zodie a simplificării, accelerării, despre care am scris pe larg in articolul de aici și nu mai reiau aici ideea.
În cele ce urmează voi comenta modificarea art. 196 alin. (2) și alin (21) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, ce fac referire la termenele în care ofertantul clasat pe primul loc trebuie să prezinte documentele suport DUAE și au un impact direct asupra termenelor care îi mai rămân comisiei de evaluare pentru realizarea evaluării și întocmirea raportului procedurii.
Cum arătau articolele înainte de modificare?
Art. 196 (2) Înainte de atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu excepția situației contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, autoritatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE, cu excepția procedurilor desfășurate în mai multe etape când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitațiilor pentru etapa a doua către candidații selectați.
(2^1) Prin excepție de la dispozițiile alin. (1) și (2), în cazul procedurilor simplificate, autoritatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc documentele justificative care dovedesc informațiile cuprinse în DUAE numai după întocmirea clasamentului, stabilind un termen de prezentare a acestor documente de 5 zile lucrătoare.
Cum arătă articolele după modificare?
Art. 196 (2) Înainte de atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu excepția situației contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, autoritatea contractantă, în termen de o zi lucrătoare de la momentul stabilirii ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, respectiv in termen de o zi lucrătoare de la emiterea avizului conform, în situația în care documentația este supusă controlului ex-ante conform Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 98/2017 privind funcția de control ex-ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 186/2018, cu modificările și completările ulterioare, solicită acestuia să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE, cu excepția procedurilor desfășurate în mai multe etape, când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitațiilor pentru etapa a doua către candidații selectați, acordând ofertantului/candidatului un termen de până la 7 zile lucrătoare pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Acest termen poate fi prelungit la solicitarea justificată a ofertantului/ candidatului, cu cel mult 3 zile lucrătoare.
(2^1) abrogat.
Comentarii
Deși în Nota de fundamentare se susține că „această modificare este de natură să urgenteze finalizarea procesului de evaluare”, reformularea propusă la art. 196 alin. (2) introduce un termen „default” de până la 7 zile lucrătoare, care, în opinia noastră, în cele mai multe cazuri nu se justifică și va prelungi în mod artificial procedurile de achiziție de complexitate mai mică în cazul în care ofertanții aflați pe primul loc în clasamentul intermediar nu vor fi pregătiți cu documentele DUAE.
O noutate care introduce un risc important pentru ofertanți este dată de sancțiunea introdusă pentru neprezentarea documentelor în termen și anume declararea ofertei ca inacceptabilă.
Termenul poate fi prelungit, la solicitarea justificată a ofertantului/candidatului, cu cel mult 3 zile lucrătoare, ceea ce ne aduce în final la 9-14 zile lucrătoare (NB: în achiziții capetele termenelor nu se numără!) pe care le poate legal utiliza un ofertant/candidat pentru a depune documentele suport DUAE.
Pentru respectarea principiului tratamentului egal, considerăm că ar fi fost necesar să se reglementeze clar faptul că sancțiunea inacceptabilității va intervini doar în cazul în care se depășește termenul maxim de prezentare a documentelor DUAE și nu termenul inițial acordat.
În continuare facem precizarea că alin. (2^1) de la art. 196 nu a existat în Legea 98/2016 până în august 2021. A fost introdus într-un mod total incoerent și cel puțin criticabil prin Ordonanța nr. 3/2021. Prin această modificare anterioară se obținuse performanța ca în cazul unei proceduri mai simple să existe reglementat un termen mai lung de depunere a documentelor DUAE, respectiv 5 zile lucrătoare, față de cât se acorda în mod obișnuit de autoritățile contractante, chiar în cazul licitațiilor deschise.
Însă, în acest moment, prin aborgarea alineatului 21, termenul maxim menționat mai sus, va fi aplicabil și în cazul procedurilor simplificate.
Astfel, făcând un calcul simplu deducem că termenul maxim pentru prezentarea documentelor justificative DUAE reprezintă mai mult de 50% din termenul total prevăzut pentru evaluare în cazul unei proceduri simplificate, iar în restul timpului rămas autoritatea contractantă va trebui să parcurgă toate celelalte etape: etapa de evaluare GP și DUAE, etapa de evaluare a propunerilor tehnice, etapa de evaluare a propunerilor financiare, la care adaugă orice alte solicitări de clarificări aferente acestor etape cu termenele acordate ofertanților pentru răspuns. În opinia noastră prelungirile termenelor de evaluare vor deveni regula și nu excepția, existând riscul rezonabil de imposibilitate a respectării termenelor de evaluare prevăzute la art. 214 din Legea nr.98/2016.
În opinia noastră, o soluție rezonabilă în acest caz ar putut fi aceea ca măcar termenul prevăzut la art.196 alin. (2) să nu fie luat în calculul termenelor prevăzute la art. 214 alin. (3) din Legea nr.98/2016, deoarece nu este un termen asupra căruia comisia de evaluare să aibă un control real.
